本文着重论述正当防卫方向的焦点问题,其一,防卫前提条件中的“假想防卫”;其二,限度条件中的过当操作问题;其三,特殊防卫问题。正当防卫作为古老的刑法学课题之一,学术界对涉及其中的相关问题都有过论述,尤其在我国1997年刑法修订前后,又一次掀起了理论研究的热潮。但是,从对相关案例的分析来看,对于防卫行为认定仍然疑难不断。而且,笔者看来,司法实践对于防卫人的要求过于严苛,这是由于实务中对某些案例的操作未领会防卫制度立法精神,在对案件的把握上没有与立法精神相结合的结果。为此,本文以“扩大正当防卫在司法实践中适用”为精神,以防卫的前提条件、合法性条件、特殊防卫为顺序,从中选取三个角度展开论述。第一章:假想防卫。假想防卫是正当防卫制度中的一个重要问题,通常被放在成立正当防卫的前提条件中进行论述。在本章中,首先给本文分析的假想防卫问题限定了范围,主张把假想防卫作狭义上的理解,将假想防卫区别于防卫第三者、防卫不适时等行为,以此为基础展开阐述。接着,文章对我国刑法理论界一般理解的“不法侵害”进行反思,对“不法侵害”做更广义的理解,即认为“不法侵害”不仅包括犯罪行为、一般违法行为,而且对于我国刑法理论“狭义说”理解的所谓“假想的侵害”,在某些特定的情况下也应被视为“不法侵害”。对于“不法侵害”的认定,笔者拟从“普通人的一般认识标准”和“从意外事件角度分析”平行的两方面进行阐述,从而得出结论:认为假想防卫行为可以成立正当防卫,以扩大正当防卫的适用。最后,文章论述了关于假想防卫过当问题,笔者认为,在所谓“假想防卫”成立正当防卫的场合,自然就应该存在对该防卫行为是否过当的判断。第二章:防卫过当的认定。本章分两步对防卫行为的限度条件问题进行阐释。首先,是对“必要限度”的理解、何谓“明显超过必要限度”,然后进一步回答何谓“重大损害”。在本章中,针对司法实践中常见的防卫过当案件作一择要研究。在判断防卫过当性质上,认为防卫过当行为具有防卫性与过当性双重性质,对任何一面的否定均有失偏颇。分析1997年《刑法》对正当防卫制度的修改,表明了立法扩大防卫权的意图。本文从正当防卫制度设立的精神、判定防卫案件的前提、防卫人当时所处的客观环境三个方面掌握防卫过当的认定;总结出认定“明显超过必要限度”、造成“重大损害”的标准。对于“重大损害”的认定,笔者给出“以重伤以上的损害后果为起点”进行评价的司法操作建议。总之,判断防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”,司法人员应当在防卫制度的指导下,结合案件具体情况进行具体分析。第三章:特殊防卫。在本章中,首先简要探讨了我国《刑法》第20条第三款规定的称谓问题,以方便本章所述问题的讨论。分析了法律条文对于严重危及人身安全的暴力犯罪实施的防卫所作的明确规定,表明法律扩大正当防卫适用的意图。同时立法机关为司法机关针对严重危及人身安全的暴力犯罪实行的防卫案件,明确做出规定,使本来模糊不清、标准难定的防卫限度条件有了较强的操作性,更加有力地贯彻了正当防卫制度设立的主旨。最后,对特殊防卫的适用问题进行阐述。
