犯罪未遂形态是直接故意犯罪在犯罪发展过程中的一种停顿状态,犯罪未遂状态一旦发生则犯罪行为不会恢复,也不会发展,而是永远停顿在目前的阶段。现有犯罪未遂理论在未遂犯的处罚根据和处罚范围、犯罪的着手、未得逞以及意志以外原因等方面已经成型,但理论成果对实务仍然缺乏指导性和可操作性,有些理论尚需进一步研究,有些方面尚处于几乎空白状态,针对不同见解的质疑尚缺少相应的回应,因此,我们应该对犯罪未遂理论进行理性的反思。文章主要以比较研究的方法,从犯罪停止形态理论入手,以犯罪未遂的主要特征展开,提出笔者的完善和创新见解。全文着重解决如下问题:第一,犯罪未遂的存在范围问题,这是讨论犯罪未遂的前提;第二,犯罪未遂处罚的根据和处罚的范围问题,这是关于犯罪未遂的基本态度问题,是研究的出发点;第三,解决着手的认定标准、着手的提前及如何认定的问题;第四,解决未得逞的认定标准及如何认定的问题;第五,解决意志以外原因的认定标准及如何认定的问题。第一章为“犯罪未遂概述”共分四节。文章认为,研究犯罪的未遂形态问题,首先需要划定犯罪未遂的存在范围,有关犯罪未遂的研究均在这个范围内进行。其次要辨清与犯罪未遂相关的几个基本概念,即犯罪的实行行为、未遂行为、犯罪既遂、犯罪构成和刑法分则模式。在我国刑法中,犯罪行为包括犯罪预备行为和犯罪实行行为,犯罪未遂发生在犯罪实行行为开始实施之后,而犯罪的实行行为是刑法分则类型化了的犯罪行为,所以,犯罪未遂也应该是类型化的犯罪实行行为(结果犯除外)。未遂行为是一个整体概念,其包括可罚的未遂行为和不可罚的未遂行为。犯罪既遂与犯罪未遂并非相对应而存在,有犯罪既遂,并不必然存在犯罪未遂。在某些情况下,犯罪既遂与犯罪成立相重合,从而排除了犯罪未遂的存在。犯罪构成是行为成立犯罪的认定标准,是第一性的,而犯罪既遂的构成要件是第二性的,犯罪未遂也是第二性的,不能将犯罪构成要件的符合等同于犯罪既遂要件的符合。刑法分则的模式是既遂模式而非犯罪成立模式,符合刑法分则关于犯罪的规定是犯罪既遂,犯罪未遂正是缺少一定的要件而不能成立既遂的情况。文章分析了两种犯罪未遂的类型,认为行为犯存在未实行终了的未遂情况,不会存在实行终了的未遂;结果犯既有未实行终了的未遂,也有实行终了的未遂的情况。一般情况下,犯罪实行行为实行完毕的危害性要大于实行行为未实行完毕的情形。不能犯包括两种情况,一是不构成犯罪的不能犯,包括迷信犯在内,不可称之为不能犯未遂;二是不能达到既遂的不能犯,可以称之为不能犯未遂,包括工具不能犯和对象不能犯两种类型。能犯未遂与不能犯未遂相比,由于能犯未遂有达到既遂的可能,因此,一般而言,能犯未遂的社会危害性要大于不能犯未遂,其刑事责任也相对要重些。第二章为“未遂犯的处罚根据和处罚范围”共分二节。在本章中笔者通过对大陆法系关于未遂犯处罚根据的理论学说分析,认为主观未遂论、客观未遂论都不可取,折衷的未遂论有相当的道理,进而提出主客观相统一的刑事责任理论是犯罪未遂处罚的根据,并对该理论提出了完善的意见,即在主客观相统一的刑事责任理论内部,应确定先考察行为人的客观方面,后考察行为人的主观故意这个顺序,如果行为不存在一定危险性,则可以直接排除在刑罚范围之外;行为存在一定的危险性,也不等于符合了刑罚的条件,我们还要考察行为人的主观方面是否为犯罪的直接故意。在考察行为对法益是否具有危险性方面,应当按照下列顺序来进行:首先进行形式上的考察,即危害行为是否符合刑法分则对犯罪行为特征的规定;其次进行实质考察,即危害行为对法益的侵害是否现实而紧迫。文章通过对世界各国刑法关于犯罪未遂的处罚范围的规定的分析,以及总结我国刑法立法、司法和理论的做法及效果,认为危害行为对法益造成危险的大小应该成为限定未遂犯处罚范围的总的标准,具体而言,危害国家安全罪的未遂形态应该处罚,暴力危及生命、重大健康犯罪的未遂形态应该处罚,财产犯罪中的盗窃罪因其危害的严重性,其未遂形态应该处罚,其余财产犯罪的未遂形态可不罚(抢劫罪除外),其他故意犯罪的未遂形态处罚范围问题可以考虑使用法定刑标准,将3年以下有期徒刑的未遂形态排除在处罚范围之外。第三章为“犯罪的着手”共分二节。本章对大陆法系、英美法系、中国大陆、香港、澳门、台湾地区关于犯罪着手的理论进行了阐述和分析及评价,得出犯罪的着手应以主客观相统一原则作为判断标准的结论,并且,在主客观相统一原则的前提下,客观分析优于主观分析,而且在客观分析中,形式客观分析优于实质客观分析。文章分别从着手的提前、复合行为、共同犯罪、不作为、原因自由行为、间接正犯、隔离犯、结合犯等方面对着手的认定进行分析并得出结论。文章认为,着手是实行行为的开始、是具有犯罪实行行为特征的行为、是区分犯罪预备和犯罪未遂的标志,这些传统的着手理论在今天应该向前再发展一步:着手可以是犯罪预备和犯罪未遂之间的独立环节、是可罚行为的起点、是与实行行为相密接的行为。对于松散型复合行为犯的着手,以前一行为的开始为着手,其实质就是以方法行为的开始为着手(方法行为为数个行为时,任一行为的开始实施就是着手。);对于紧密型复合行为犯的着手,以后一行为的开始为着手。在认定共同犯罪的着手问题时,应该坚持共同犯罪行为整体性的观点,即把共同犯罪行为视为一个统一的整体,其中一名共同犯罪成员的犯罪着手即为共同犯罪行为的着手;参与共谋而未参与实行者的着手以实行犯的着手为标准。组织犯、帮助犯的着手以具体罪的实行犯的着手为标准。教唆犯的着手以被教唆的人开始实行被教唆的罪为标准。不作为犯的着手是危害行为对法益造成一定的危险之时。原因自由行为的着手以结果行为的开始为标准。间接正犯的着手以被利用行为的开始为一般标准,特殊情况下以利用行为的开始为例外。隔离犯中的隔地犯的着手以被利用者的行为开始为标准,而隔离犯中的隔时犯的着手以危险或者结果的即将发生为标准。结合犯以后罪的开始实施为着手的标准。第四章为“未得逞”共分二节。本章在分析各种学说和理论的基础上认为,结果说、目的说、法益侵害说、犯罪构成要件齐备说都不科学,犯罪构成客观要件要素说是判断犯罪是否得逞的标准。犯罪构成要件是第一性的,是关于犯罪成立的问题,而犯罪构成要件要素是第二性的,是犯罪成立之后关于犯罪停止形态的问题。在这一前提下,分析了行为犯、结果犯、共同犯罪、加重犯、结合犯、数额犯等未得逞的认定问题并得出结论。文章认为,行为犯的未得逞是实行行为没有实行完毕;结果犯中的危险犯存在未遂的可能,结果犯中的实害犯以结果的未发生为未得逞的标准。共同正犯的未得逞要遵循“部分行为全部责任”原则,只要有一个实行犯的行为既遂,则共同犯罪既遂,只有全体实行犯都未遂,共同犯罪才未遂。情节加重犯存在未遂问题,直接故意的结果加重犯存在未遂问题。结合犯的未得逞以基础犯中的严重后罪的既未遂为标准。数额犯中的数额较大是犯罪既遂的标准,未达数额较大标准的,是未遂行为,可罚的未遂行为是犯罪未遂,盗窃数额未达较大标准的,成立盗窃罪的犯罪未遂形态。强奸妇女和奸淫幼女的未得逞标准应当统一,随着强奸罪的发展与完善,该罪的未得逞标准也将随之发展与完善。第五章为“意志以外的原因”共分四节。在本章中,通过对国内外关于意志以外原因的立法和理论的分析,笔者认为,主观说的行为人标准是认定意志以外原因的标准,即作为行为人意志以外的原因应当达到足以抑制行为人继续实施犯罪的程度;意志以外的原因作用的对象既可能是行为人的意志,也可能是行为人的身体,意志以外的原因通过对行为人的意志和身体的作用,抑制了犯罪行为的继续实施或者法定结果的发生;影响犯罪未得逞的因素主要有被害人的因素、行为人的因素和当事人以外的素因。在本章中,笔者详细分析了影响未得逞的各种要素,一定程度上弥补了当前对未得逞原因研究的不足。
