20世纪90年代,宪民界分问题即引起了法学界的关注和思考。2005年8月之后,围绕着《物权法(草案)》是否违宪的争论更是使这一问题成为了法学界争议的焦点,在宪法与民法几乎所有重要议题上,学者们都存在着争议和分歧。迄今为止,在学理上一直没有理顺。本文旨在研究宪法与民法的界分问题,理清现有的理论争议,指出一种“中道”的中国法律和社会发展的路径。为达此目的,本文梳理了近年学界对宪法与民法关系的研究状况,在限定宪法与民法语境和法律规范构成的前提下,以确定宪法与民法的界分标准为起点,用比较的方法,从调整对象、法律地位、价值功能、法律效力以及权利等方面阐述宪法与民法的界分问题。其目的在于透过界分标准这一核心问题,来讨论宪法与民法的具体法律制度界分及其背后的支配性逻辑和理论,以期为中国宪法与民法建立起一套界分理论体系,使法律更好的回应社会转型期的矛盾并满足市民社会与政治国家分离的时代要求。宪民调整对象界分,须从界分标准入手。晚近,以调整对象为划分标准的部门法理论受到了质疑,本文坚持调整对象标准的合理性。在此前提下,梳理宪法与民法调整对象理论的争论,回溯它们的社会背景,评析各自的利弊,分别确定宪法和民法的调整对象,也即确定了宪法与民法的界分标准。本文认为宪法理应调整“宪政关系”,而非“一切社会关系”。“一切社会关系说”已经不能适应我国市民社会与政治国家初步分离的社会现实,只有“宪政关系说”才能回应社会转型对宪法改良和宪法权威的要求。民法理应调整“民事关系(市民社会关系)”,而不是“平等主体之间的关系”。“民事关系说”更能符合时代精神对民法发展的要求,包容民法调整领域的新发展,并解决其他调整对象理论的不足。同时本文亦强调为免法治基础受到损害,宪法不应调整私人间关系。基于前述讨论,本文提出宪法调整对象与民法调整对象的一般区分为：不平等的民主政治关系与平等的民事关系之不同；国家在宪法关系中行使公权力,在民法关系中仅具有私权利之不同；公民和国家关系与私人间关系之不同。并由此差异得出如下结论：宪法关系与民法关系既不存在交叉关系,亦无涵摄关系,而是互相平行关系。宪民法律地位界分,视角不同结论亦不同。从社会现象角度,本文认为“民法是宪法的基础”,而非“宪法是民法的基础”。本文追溯了法国、德国和我国的宪法与民法发生、发展史,发现尽管在形式上民主宪法制定在前,民法制定在后,但是实质上民法秩序在生成和发展阶段都没有受到民主宪法秩序的构成性影响；反之,民法为民主宪法的产生、发展提供了理念、精神、原则和规范支持。从法律规范地位的角度,本文主张“宪法是根本法与最高法”,那种认为“民法是根本法”或者“民法与宪法平起平坐”的观点是错误的。有关此点,可在多方面予以证成。在理论上,凯尔森的“法律位阶”理论,哈特的“承认规则”理论,德沃金的“法律原则体系”理论,都对宪法的最高法地位进行了论证。在权力基础上,建立在人民主权基础上的“制宪权”是宪法根本法的依据。此外,宪法的自我确定等制度也保障了宪法根本法与最高法地位的实现。本文亦从多角度阐述了宪法之于民法的效力：在民事立法上,认为宪法界定立法权行使的范围和内容；控制民事立法主体；通过宣布立法行为违宪而失效以直接约束民事立法行为；控制宪法对民事立法内容的效力并要求那些与民事权利有勾连、互补关系的宪法权利,须在民法中体现出来。分离无涉的,则无需体现。但是宪法中的经济、文化等制度和公民受益权对民法无直接效力。在民事行为上,认为宪法对私人间民事行为具有间接效力,对国家及其机关参加的属于营利性的民事行为,不具有直接效力。但对属于国家介入行为、公共职能行为、国家不作为等行政私法行为,则具有直接效力。在民事司法上,本文反对宪法可在私法中直接适用的观点,认为宪法不能直接作为裁判依据,但对民事司法解释和民事法律漏洞填补具有直接效力。宪民价值功能界分,应从确认权利功能之界分开始,正是宪法确认宪法权利与民法确认民事权利的不同,导致了二者在其他功能上的差异。在此基础上,本文肯定了宪法限制权力的功能观,指出不仅法国和美国宪法中的公民基本权利最初仅指向国家公权力,而且近代宪法的私人关系条款实际调整的仍然是国家与私人间关系,我国宪法中也有较多私人关系条款,但该类条款实际调整的也并非私人关系。此外宪法“第三人效力理论”也并未改变宪法限制权力的性质。在分析了德国宪法“第三人效力”的理论和实践之后,本文否认宪法具有直接防止私人侵犯功能的主张,提出宪法“第三人效力”实质上是一种“公民——国家——公民”关系,并且无论是在民事诉讼中法官所做的合宪性解释,还是宪法诉愿的判决结果对私人间争议的影响,宪法都只具有间接防范私人侵犯的功能。然后,本文肯定了民法具有直接防御私人侵犯的功能的观点。但是反对民法具有限制公权力功能的主张,认为民法调整对象的有限性决定了民法无法承担起限权功能,将民法的功能无限扩大会导致民法基本框架的变形。宪民权利界分,必须反对某些学者从权利的属性,也即从权利构成要素的不同,来区分宪法权利与民事权利的做法。以此为前提,本文首先区分了权利主体,提出宪法权利采一元化的主体制度,民事权利采取二元化的主体制度,国家不是宪法权利主体,仅是民事权利主体；再比较了权利类型,指出尽管宪法权利射程广于民事权利似乎是一种人们都认可的理念。但是,逐条比较我国现行宪法与民法规定的权利之后,结果令人惊讶,事实上,有些宪法权利的范围远小于民事权利。相反,民事权利包括的具体权利内容要大于宪法权利,而且有些民法上规定的权利,在宪法上根本找不到；然后又区分了权利功能,指出宪法权利是公民对国家的权利要求,以国家为约束对象,关乎政治道德,公民的地位高于国家。民事权利是对私人间利益的衡量和权益分配,以私人为约束对象；最后对权利限制作了界分,认为对宪法权利,国家应以保护为常态,以限制为特殊情况。因此宪法权利的限制必须依照法律保留原则,先得到人民的授权,并遵循比例原则,以把限制降到最低,否则以限制抵消权利就会成为一种真实的危险。对民事权利则可以自愿方式自我设限,但应以公序良俗原则为界限。宪法与民法界分理论的背后是对中国法律和社会发展的路径选择。我国市民社会与政治国家初步分离的现实,要求正视我国现行宪法和民法不相协调的事实。为此,本文讨论了公、私法划分的理论争论,认为可以在公、私法划分之下嵌入法律部门划分,并主张宪法属于公法,民法属于私法。同时本文追溯了两大类型国家的发展史,指出资本主义国家历史呈现出从自由放任、私权神圣到公权力适当干预市场,适当增强公法对私人关系限制的走势。原社会主义国家历史则显示出由严格计划、私权缺失到公法逐渐退出私法领域,运用私法力量培育市民社会关系的走势。可见,无论是资本主义国家,还是原社会主义国家,都在历史的训诫中选择了“中庸”之道,在历史的某一个点上交汇,此种经验对中国不可谓不重要。中国正处于千载难逢的社会大实验时期,市民社会关系对公权力谦抑的现实呼唤,以及“小政府、大社会”的政治理想,都对宪法转型和完善宪法与民法提出了要求。但是我们既不必重走“自由市场”之路,也绝不能回头重走“计划经济”之路,而应该选择“改良”之路。通过“改良”宪法,也即修宪或释宪,使宪法转型成为限制公权力、保护私权的现代民主宪法,但也保留其对市场进行适当调控的权力。同时,民法亦需进一步发展。总之,中国法制建设和社会发展,不存在宪法与民法谁更优位的问题,必须以平衡、和谐、共同发展的原则展开。
