起源于美国20世纪70年代的资产证券化使得金融全球化日益表现为证券市场国际化。允许外国公司跨境上市是一国证券市场国际化的重要手段。国务院在2009年4月发布了《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业、建设国际金融中心和国际航运中心的意见》后,我国实质性地开启了推进上海证券市场国际化进程。基于这一背景,本文试图对证券市场发达的欧美国家的外国公司跨境上市法律制度进行基于比较方式的爬梳整理,然后采取历史和经济的分析方式探究欧美外国公司跨境上市法律制度演进的深层原因,最后通过比照我国与欧美国家证券市场国际化发展的不同路径,就我国证券市场国际化的立法方式和立法内容设计进行思考。基于这个思路,本文的研究分为六章四个部分层层展开。第一部分为第一章,主要对本文涉及的核心概念进行了界定,并对外国公司跨境上市法律制度形成的基础与欧美法律框架进行探究。首先,外国公司跨境上市是指外国公司跨境发行或上市的行为。它与证券市场国际化和国际证券市场等概念有着使用范围的不同。即:在描述如何加快一国证券市场国际化进程的具体法律措施时使用外国公司跨境上市这一概念,阐述一国证券市场不断吸纳外国公司或者外国投资者等国际因素的过程时使用证券市场国际化概念,从经济外在特征来描述一国证券市场国际化的阶段性结果时使用国际证券市场概念。因此,外国公司跨境上市是一国推进证券市场国际化进程的手段,其具体表现为(1)外国公司在内国发行证券,(2)外国公司在内国发行的证券在内国交易,(3)外国公司在外国发行的证券在内国交易,以及(4)内国公司在外国发行的证券返销到内国交易四种情形。然后,就欧美外国公司跨境上市法律制度形成的基础条件进行探究,指出欧美外国公司跨境上市法律制度形成的基础是源于市场经济的根基、信息技术的进步和全球市场的竞争。最后,对欧美外国公司跨境上市法律制度的框架做了梳理研究以其为接下来的研究提供逻辑基础。第二部分为第二至四章。由于欧美外国公司跨境上市法律制度分为专门针对外国公司的制度以及统一适用于内外国公司的制度,因此在进行爬梳整理时主要考虑对专门针对外国公司的制度进行了研究,同时为了制度的完整性考虑也对围绕同一主题的部分内外国公司统一适用的制度进行了研究。这一部分主要围绕欧美法律制度框架从外国公司跨境上市法律制度的程序法方面、实体法方面和冲突法方面展开了全面的爬梳整理和比较研究。第二章主要围绕欧美外国公司跨境上市法律制度的程序方面进行了比较研究。有关程序的规定包括外国公司跨境上市的条件以及审核制度两个方面。其中,针对外国公司跨境上市的条件主要体现在欧美证券法以及证券交易所的规则中。这些条件包括硬件方面的经营历史和股票的公众化结构,以及软件方面的股票市值、财务报表和保荐人等,并且欧美国家对这些条件的规定呈现硬件条件的软化倾向和软件条件的硬化倾向的发展趋势。欧美针对外国公司跨境上市的程序设计考虑了和其内国公司上市审核程序的对接。欧盟采取的程序是基于核准条件下的豁免,即,通过母国单一通行证核准程序对外国公司(不管是成员国还是非成员国的)跨境发行上市实施全面豁免。美国采取的程序是豁免条件下的登记,即,通过制定114A规则、801和802规则以及第12(g)3-2(b)规则等大大放松对外国公司跨境上市的登记内容,使得外国公司既可以遵守美国内国公司同样的豁免交易规则,还可以独享针对其自身的规则,从而获得了更大的跨境上市便利。由于要和内国相关审核程序对接,因此可以认为,欧美这些豁免制度的设计是由于受到了来自各自法律文化的影响而存在差异。第三章围绕外国公司跨境上市法律制度的实体方面进行了研究。证券法的实体方面规定很多,但由于大多数都是内外国公司共同适用的规则,因此本文只选取特别针对外国公司的信息披露以及会计制度进行了比较研究。在信息披露制度的比较研究中,主要研究了欧盟对外国公司在发行上市阶段所要求的《上市详细指令》和《新招股说明书指令》的内容,以及在上市交易阶段所要求的《发行者透明度指令》中关于定期披露和持续披露制度的内容;研究了美国对外国公司在美跨境上市所要求的在发行上市阶段所要提交F-1、F-2以及F-3表格的内容和要求,以及在上市交易阶段所要求提交的20-F表格的年度报告、10-Q表格的季度报告和6-K表格的临时报告的内容和要求。在会计制度的比较研究中,主要研究了欧美的会计审计制度和会计准则制度,重点比较了GAAP和IFRS中的IAS的不同。研究发现,欧美国家的外国公司跨境上市法律制度中的实体法规则呈现差异化条件下的趋同。第四章围绕外国公司跨境上市所带来的法律冲突问题进行了研究。传统的国家主权理论和经济学视角下的主权理论,使得各国纷纷在实践中通过主张属人主义、效果主义和行为主义来行使证券法的域外管辖权,正是域外管辖权的出现使得各国证券法之间基于属人管辖和属地管辖而发生法律冲突。这些冲突体现为上市公司与承销商之间、承销商与投资者之间、上市公司与投资者之间、投资者本身之间、投资者与中介机构之间以及上市公司与中介机构之间等各种法律关系中。由于这些法律关系的性质主要表现为股权权属关系、交易合同关系以及侵权关系三大类,因此,欧美国家对于外国公司跨境上市所带来的法律冲突的单边解决办法是制定有关股权权属关系、交易合同关系以及证券侵权关系的冲突规则。不过,由于欧美国家的冲突法规则中的连接点是基于法律传统而保留各自特色,因此欧美国家的冲突规则存在着差异。尽管欧美国家通过国际协调制定了《证券间接持有法律适用公约》来解决外国公司跨境上市所带来的法律适用冲突,但公约的未生效使得目前对于法律冲突的解决还只能依靠单边立法方式解决。第三部分为第五章,主要对上述三个方面所比较的欧美外国公司跨境上市法律制度通过历史视角和经济视角的分析,在整体宏观层面上探究了其法律制度在演进过程中所形成异同的深层原因,以其为我国进行法律移植本土化提供参照。从历史的视角分析,欧美外国公司跨境上市法律制度在演进后的相同点表现为发行条件和冲突规则相同,而其原因是由于欧美法律制度具有相同的市场基础以及由此带来的市场竞争要求所致;其不同点表现为发行程序、信息披露的内容、会计制度以及冲突规则的连接点,其原因是由于各种传统法律文化的影响,抑或是保留和国内相关法律的对接所致。从经济的视角分析,欧美外国公司跨境上市法律制度的演进一直受到国际金融中心竞争的推动;同时,法律制度演进过程中既受到国家经济发展的推动又受制于国家经济发展阻碍,形成法律制度演进与国家经济发展互动,因此,法律制度演进的起点总是和金融创新、金融危机或经济危机联系在一起。正是由于欧美外国公司跨境上市法律制度演进的深层原因,因此,我国的相关立法借鉴应该考虑进行选择或变造。第四部分为第六章,主要探讨了我国外国公司跨境上市法律制度的具体立法,是欧美法律制度比较研究的逻辑延伸。这一章首先研究了构建我国外国公司跨境上市法律制度的经济基础和必要性。我国的经济发展规模、上海的金融基础以及我国推进证券市场国际化的实践,为我国实质性地推进证券市场国际化立法奠定了基础,全球国际金融中心的竞争以及我国证券市场需要完善的要求凸显了我国证券市场国际化立法的必要性。其次研究了我国证券市场国际化立法的具体方式。由于我国证券市场国际化发展路径不同于欧美国家的市场自然演进,而是政府主导下的推动,因此,我国证券市场国际化立法不能完全直接借鉴欧美国家的做法,而应考虑我国的实际,采取分阶段的推进方式。即,近期考虑就在主板市场内建立的针对外国公司的国际板进行立法来对外开放中国证券市场进行实践探索,远期目标是通过在主板市场引导内外公司竞争性地获取上市资源以逐步融合市场实践后,探索和证券法、三资法、税法以及外汇管理法进行对接性的全面立法修改,最终将国际板法律制度演变为我国的外国公司跨境上市法律制度。最后研究了具体立法内容设计。由于欧美国家的国际证券法律制度演进主要是在上世纪八十年代后基于国际竞争的压力而为,而我国的国际证券法律制度的目标主要不是参与竞争而是培育国际性证券市场,因此我国在推进国际证券法律制度建设时不应采取欧美国家的竞相放松的做法,而应适时采取相对严厉的做法。但由于法律与经济的关系在任何国家都具有相同性,因此可以考虑选择性或变造性地借鉴欧美相关法律制度从外国公司定义、程序法律制度设计、实体法律制度安排以及冲突法立法选择来构建我国的外国公司跨境上市法律制度。
